上篇回顾

《我国遗嘱信托的法律实践及问题分析（上）》中重点介绍了遗嘱信托的法律规定、相关概念、信托公司担任受托人的实践案例，以及遗嘱信托的设立意义等一系列法律与实务问题。本篇将承接上篇，进一步探讨遗嘱信托的配套制度缺失与以不动产、股权等不同资产设立遗嘱信托的税务成本等方面，同时分析律师事务所在我国遗嘱信托中可以承担的相应角色，为高净值客户群体提供借鉴与思路。

五、我国遗嘱信托存在的法律问题

1. 设立形式不明

《信托法》第8条规定，设立信托应当采取书面形式。但是，在《民法典》第1137条规定了录音录像遗嘱，第1138条规定了口头遗嘱，并非只有书面形式。信托设立形式与遗嘱设立形式在立法上的不一致，引发了遗嘱信托设立形式的不明确。 

2. 成立生效条件不明

遗嘱有效，是遗嘱信托生效的前提。虽然《民法典》第134条规定，民事法律行为可以基于单方的意思表示成立。遗嘱系死因行为，属于典型的单方意思表示行为，即遗嘱人死亡时，合法的遗嘱就自动生效，遗嘱继承人不能否定已生效遗嘱的效力。但《信托法》第8条规定，采取遗嘱设立的信托，受托人承诺信托时信托才成立。

关于“受托人承诺信托”的生效条件，实践操作中，参考万向信托遗嘱信托案例，为了在我国现行的法律框架体系内实现受托人承诺这一条件，信托公司采用与全体法定继承人或者遗产管理人签署信托文件的形式，来实现受托人书面承诺¹。

另外，即使受托人书面承诺，也不等同于其已经取得信托财产并办理登记。《信托法》第10条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。因此，遗嘱信托的成立与生效条件尚未明确。

3. 必留份规则限制

《民法典》第1141条规定“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，这本质上是对立遗嘱人遗嘱自由的限制，以防止遗嘱人滥用自由、保障相关弱势者基本生活。但《信托法》并未禁止遗嘱信托人将自己所有的遗产都作为信托财产转移给受托人，对违反“必留份”制度的后果规定也并未明确，很容易出现受益人与必留份继承人发生冲突的情形。

4. 信托财产登记制度不完善

遗嘱信托与家族信托中的房产类信托和股权类信托等面临着相同问题，即信托财产登记制度问题。而遗产范围可能包含不动产、动产、股权、知识产权、现金，以上资产类别均可通过遗嘱信托进行传承。但以房产作为信托财产为例，除了由配偶、子女等近亲属继承房产外，不能以直接赠与或其他非交易的方式进行过户房产。

另外，《信托登记管理办法》仅规制营业信托。该办法中规定中国信托登记有限责任公司负责记录产品、不动产登记等其他信息和变动情况，对信托登记业务的发展起了推动作用。然而，该办法只是在规制我国营业信托的信托产品，并未包括遗嘱信托。对于遗嘱信托，不动产、股权信托登记制度及其相关法律关系的保护仍然处于空白状态。

5. 缺乏信托税收制度

与信托财产登记制度紧密联系的还有信托税制的问题。在实践操作中，将房产等遗产转入遗嘱信托，我国税务机关未采纳域外的实质受益人纳税和形式转移不课税原则。按照我国目前的税收制度，只要发生信托财产的流转，就需要按照相应的税法规定，视同财产交易行为进行课税。目前，遗嘱信托难以落地的一个重要原因，也在于委托人将不动产、股权等遗产注入遗嘱信托的成本考虑。

6. 委托人生前缺乏风险隔离效果

遗嘱信托的生效取决于遗嘱的生效，而遗嘱自立遗嘱人去世时生效。在委托人生前，遗嘱信托尚未生效，相关遗产也尚未作为信托财产注入遗嘱信托。委托人此时仍可以处分自己的财产，如抵押自己的不动产进行融资。虽然看似能获得了一部分处分财产的灵活空间，但是同时也无法达到信托中关键的风险隔离作用。因此，实践操作中信托公司大多使用家族信托和遗嘱信托的结合方式，单独仅设立遗嘱信托在委托人生前并不能达到信托的风险隔离效果。

六、我国遗嘱信托的涉税问题

（一）设立阶段

由于前述信托财产登记制度和信托税制的缺乏，我国对于信托财产移转直接等同于普通的交易，且没有针对信托提供任何延后缴纳或优惠税率，故用高价值的非现金财产如房产、股权等设立信托时可能会发生高额的税务成本，绝大部分委托人更愿意使用现金来设立信托。信托公司接受现金、保险金作为信托财产设立信托，在实务中已经较为成熟。以下，将简要论述以不动产、股权等设立遗嘱信托的税务成本。

1. 房产作为遗嘱信托财产

（1）增值税

根据财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》财税（2016）36号的规定，房屋产权所有人死亡，法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人依法取得房屋产权的免征增值税，相应的附加税也予以免征。

（2）个人所得税

财政部、国家税务总局2019年第74号《关于个人取得有关收入适用个人所得税应税所得项目的公告》第二条规定“符合以下情形的对当事双方不征收个人所得税，……（三）、房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。”

根据上述规定，如果遗嘱信托的受托人是自然人，则其可凭借遗嘱继承人或受遗赠人的身份来申报办理该信托财产转移的免征所得税手续。但如果遗嘱信托的受托人是信托公司或其他中介机构，则可能将面临需要将该所得纳入年度企业所得纳税。

具体为如下表所示：

*注：以上表格以上海地区住宅为例，暂不考虑小税种，如交易手续费、合同印花税、土地增值税等。

2. 股权作为遗嘱信托财产

（1）增值税

非上市公司股权转让不属于增值税征税范围、个人转让上市公司股票属于增值税免征项目，因此，继承非上市公司股权和上市公司股票均不需要缴纳增值税。

（2）个人所得税

国家税务总局《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第13条规定“符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：(二)继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人。”由于遗嘱信托属于遗嘱继承的内容，在受托人为以上身份的自然人时，委托人有正当理由对于转入遗嘱信托的股权进行低申报甚至零申报。但受托人为信托公司或者非以上身份的自然人外，委托人应按“财产转让所得”适用20%的税率缴纳个人所得税。

（二）存续阶段

1、房产作为遗嘱信托财产

如果遗嘱信托所涉房产未用于经营或出租，则不涉及增值税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育费附加、印花税和企业所得税等。

但是，根据《中华人民共和国房产税暂行条例》，信托公司在遗嘱信托存续期间持有房产，仍需要每年缴纳房产税。以上海地区为例，房产税按照房产原值扣除30%为基数，按照1.2%缴纳房产税；如用于出租，需要按照租金收入的12%缴纳房产税。 

2、股权作为遗嘱信托财产

一般来说，如信托公司作为受托人，不会直接由其直接持股。通常的做法有两种架构，一是通过新设一家有限合伙企业来间接持股，二是设立一家SPV公司来间接持股，具体存续期间税务成本分析如下。

（1）有限合伙企业持股模式²

在有限合伙企业层面，合伙企业取得的股息红利将按照“先分后税”的原则穿透至合伙人层面，在合伙人层面纳税。因此，在合伙企业层面无企业所得税影响，合伙企业本身不是企业所得税的纳税义务人。

在合伙人层面，由于家族信托不属于企业法人、其他组织或自然人，一般不需要就信托财产产生的收入缴纳企业得税。但若税务机关存在不同理解，则按照《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》第二条、第三条所规定的“先分后税”原则，从合伙企业应分得的股息红利生产经营所得等，由家族信托（受托人）缴纳企业所得税，税率一般为25%(不适用股息红利所得免税的规定)。

（2）SPV公司持股模式

如果是中国上市公司股票，持股时间12个月以上的股息红利所得免征企业所得税；若短于12个月，则需缴纳企业所得税。如果是新三板挂牌公司股票，股息红利所得的税务处理方式尚不明确，可能比照上市公司进行处理。如果是中国非上市公司股权，股息红利所得，免征企业所得税。

在受托人层面，一般不需要就信托财产产生的收入缴纳企业所得税，即使认为对此负有纳税义务，也可以通过主张该种所得属于境内企业之间的股息分配从而享受免税待遇。

（三）终止阶段

在信托终止阶段，英美法中的信托基于普通法中受托人对信托财产的所有权及衡平法中受益人对信托财产的所有权的双重确认，在信托终止时，受托人将信托财产转移给受益人并不会发生财产权属的实质转移，不发生应税行为。在日本和我国台湾地区，也进行了类似的免税安排³。但由于我国采取的是“一物一权”制度，在信托领域也没有专门进行税收的规定，因此信托终止时将再次发生财产移转的所得税，导致信托设立和信托终止阶段对信托财产的重复征税的可能性，无法完全否定。

七、律师事务所在我国遗嘱信托中的角色

遗嘱信托中受托人、受益人天然存在对立性，受益人往往想要一次性获得全部遗产份额，而受托人应当根据遗嘱或信托文件约定，分批次分配信托利益。因此，参考域外遗嘱信托的经验，作为中立第三方的律师事务所可以尝试担任遗嘱执行人、遗产管理人、监察人中的一种或多种角色。

1. 遗产管理人

我国《民法典》并未直接规定遗产管理人的资格，但是通说认为，对于自然人担任遗产管理人的应当是完全民事行为能力人。在法院指定遗产管理人时，如果利害关系人没有明确遗产管理人，那么法院就可以参照见证人、破产管理人的资质标准进行选任。因此，律师事务所担任遗产管理人没有法律上的障碍。

目前，深圳市律协已经公布了遗产管理人的律师名单库；杭州互联网公证处则公布了机构遗产管理人名单，并向入库机构颁发备案证书；北京市民政局发布的《民政部门担任遗产管理人的工作指引》中也提到了民政部门可以编制遗产管理事务机构名册从而将全部或者部分事务委托为第三方机构。法院可以将这些主体发布的名单或名册作为参考进行指定。另外，不少公证处也有遗产管理人推荐制度，被称为“遗产管理人推荐库”，如上海的临港公证处、张江公证处、徐汇公证处等。公证处在办理继承公证、遗嘱公证的时候，如果当事人在遗产管理人的选择上有困难，公证处可以推荐律师事务所担任。

2. 遗嘱执行人

遗嘱信托最大的问题是执行，即如何让受托人征得全体法定继承人同意获得财产的所有权。目前财产登记管理体制未提供可供配合的程序，例如没有法定继承人的配合，不动产登记部门现在是不接受的⁴。律师事务所作为在信托、债权债务法律关系领域有专业知识的机构，面对烦琐的遗嘱执行业务内容和流程，特别是当部分财产涉及纠纷、债权清收等问题时，相比信托公司更具有解决问题的专业能力与专业优势。

3. 遗嘱信托监察人

我国《信托法》中规定公益信托应当设置信托监察人，但对于遗嘱信托中监察人的设立却没有明确规定。而遗嘱信托属于私益信托，应遵循私法自治原则，即是否设置信托监察人只由遗嘱信托当事人决定。遗嘱信托中监察人的身份不可或缺，由律师事务所担任监察人可以起到以下关键作用。

其一，监督功能。我国信托的监管主要依靠委托人的权利，而遗嘱信托中委托人的权利落空，无法监督遗嘱信托的执行情况。遗嘱信托的监管目的不仅在于保护受益人权益，更加在于保障委托人的信托意愿得到贯彻执行。因此，信托监察人的存在可以弥补因委托人去世而导致的监督缺位，在保障受益人权利的同时保护委托人意愿。

其二，提供专业意见解决纠纷。在遗嘱信托存续期间，有许多委托人在生前无法预料的客观事实变化，律师事务所作为信托监察人，可就信托的管理方式提供专业意见，并监督受托人、受益人危害信托的行为，在信托管理过程中调解受托人、受益人之间的矛盾，保持遗嘱信托的稳定存续。

其三，保护遗嘱信托长期存续。自然人主体担任监察人有其局限性，可能面临去世、丧失民事行为能力的风险。而大多数委托人希望自己设立的遗嘱信托长期存续，作为专业机构的律师事务所则存在明显优势，其存续期间较为稳定，可以指派具体的律师完成监察人的相关工作，以满足遗嘱信托长期稳定存续的要求。

高净值客户是否适合遗嘱、遗嘱信托、家族信托，抑或是三者的结合，需要根据客户的不同情况作出选择。遗嘱信托在境内的发展时间尚短，对从业人士的专业要求也相对较高，但亦有其可取之处。如何设计遗嘱信托，建议寻求专业人士的意见和帮助。

参考文献：

1. 中国银行保险报:《身后遗嘱信托解传承难题》http://www.cbimc.cn/content/2022-05/10/content_461040.html

2. 段桃 史金炆《工欲善其事，必先利其器——财富传承中境内股权家族信托的税务考量》

3. 政法论坛第41卷第3期《我国民事信托税收法律制度的构建》

4. 21世纪经济报道《家族财富传承之钥 民法典时代遗嘱信托运行之变》